I dom avsagt den 21. desember 2023 (HR-2023-2430-A), har Høyesterett vurdert hva som er et varsel etter arbeidsmiljøloven. Spørsmålet var om en arbeidstaker, som også var tillitsvalgt, hadde varslet i en e-post han sendte til arbeidsgiver. Dommerne delte seg i et flertall og et mindretall, med dissens 4-1.
Høyesteretts flertall fant at e-posten med kritiske ytringer utgjorde et varsel etter arbeidsmiljøloven. Tingretten hadde ikke konkludert klart om e-posten var et varsel, mens lagmannsretten mente at det ikke var tilfelle.
Det har vært stor interesse omkring Høyesteretts behandling av den første saken noensinne, etter arbeidsmiljøloven fikk egne regler om varsling i 2007. Det betyr at prinsipielle avklaringer fra Høyesterett har vært etterlengtet av mange.
Sakens bakgrunn
Saken gjaldt en arbeidstaker (A) som også var tillitsvalgt ved Nortura SAs produksjonsavdeling i Malvik. Etter å ha bistått en kollega i et møte, hvor kollegaen ble ilagt advarsel, sendte A en e-post til HR-sjefen hvor han kritiserte opptreden til arbeidsgivers representant i møtet. Hovedspørsmålet for Høyesterett var om denne e-posten utgjorde et varsel i arbeidsmiljølovens forstand.
Flertallets tolkning av hva varsling er
Høyesterett legger til grunn at det «å varsle» må forstås som det å si ifra. Høyesterett påpeker at det ikke stilles krav til varselets form, eller til at fremgangsmåten er forsvarlig. Det avgjørende ifølge Høyesterett, er om «det for arbeidsgiver er rimelig grunn til å oppfatte ytringen varsler – sier ifra om kritikkverdige forhold i virksomheten”.
Høyesterett fastsetter at «kritikkverdige forhold» har en vid definisjon og ikke nødvendigvis må ha allmenn interesse, så lenge det er i strid med en nærmere bestemt norm. Misnøye og kritikk som ikke er strider mot slike normer, er ikke varsling. Arbeidsgiver må derfor tolke den aktuelle ytringen for å avgjøre om den ansattes ytringer er et varsel eller ikke. I denne vurderingen må arbeidsgiver ta hensyn til arbeidstakerens valg av ord, hvilken sammenheng ytringen ble fremsatt i, og kjennskap til arbeidstakeren.
En arbeidstaker som sier ifra om kritikkverdige forhold, trenger ikke å bevise at informasjonen stemmer. Også bekymringer og/eller mistanker kan være et varsel. Om informasjonen er holdbar eller ikke, må vurderes av arbeidsgiver gjennom kartlegging av de faktiske forhold.
Flertallets konkrete vurdering av saken
Høyesterett mente at A’s e-post gikk utover en ordinær uenighet og utgjorde sterk kritikk av HR-ansvarliges oppførsel. Arbeidsgiver hadde dermed rimelig grunn til å oppfatte e-posten som et varsel om et kritikkverdig forhold i virksomheten, både på grunn av ordvalget i e-posten, men også på bakgrunn av arbeidsgivers kjennskap til A, og fordi e-posten ble sendt dagen etter møtet hvor personalsaken ble diskutert.
Mindretallets synspunkt
Mindretallets dissens er etter vår mening både interessant og viktig, og bør derfor få oppmerksomhet i kjølvannet av dommen.
Mindretallet mener nemlig at flertallets forståelse av lovbestemmelsen gjør at skillet mellom generell kritikk og varsling blir uklart, og at dette ikke har vært lovgivers mening. Mindretallet legger også til grunn at samarbeidet mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte utgjør det generelle sporet for forebygging og konfliktløsning. Det legges til grunn at et varsel er noe mer enn alminnelig kritikk eller et klagemål. Mens flertallet avviser at det stilles krav om en særskilt samfunnsinteresse for at noe skal utgjøre et kritikkverdig forhold, mener mindretallet at arbeidsmiljølovens regler om varsling regulerer “en bestemt og særskilt vernet form for ytring begrunnet i samfunnets behov for at visse typer informasjon kommer frem”. Dette underbygger ifølge mindretallet at det først og fremst er de alminnelige reglene i lovens om skal sikre at kritiske røster blir hørt, men at det er skal relativt lite til for å varsle dersom det er behov for det.
Mindretallet legger vekt på ytringsfriheten og arbeidsmiljølovens generelle bestemmelser som tilsier en høyere terskel for å definere varsling, spesielt når en tillitsvalgt er involvert. Mindretallet fokuserer også på ytringssituasjonen og at arbeidsgiver hadde rimelig grunn til å anta at varslingsrutinene til selskapet ville blitt benyttet dersom den tillitsvalgte som var godt kjent med disse rutinene, hadde ment å varsle.
Mindretallet uttaler at selv om det ikke kan oppstilles en presumpsjon for at en henvendelse fra en tillitsvalgt er knyttet til det ordinære samarbeidet, og selv om arbeidsgiver må være forberedt på at tillitsvalgte også kan varsle, må det kreves en annen tydelighet der en tillitsvalgt fremsetter/formidler et varsel, sammenlignet med situasjonen der andre arbeidstakere gjør dette. Her mener mindretallet at innhold, rolleforventning og kontekst vil være av betydning.
Mindretallet påpekte også at det først anførte at e-posten skulle anses som et varsel, 3 uker før saken skulle til behandling i tingretten.
Konsekvenser av dommen
Dommen er viktig og antas å få betydning, både for den akademiske og politiske debatten på feltet fremover.
Enn så lenge, må flertallets synspunkt legges til grunn for hva som utgjør gjeldende rett. Så kan det diskuteres hvorvidt Høyesterett i det hele tatt har bidratt til å klargjøre rettstilstanden.
Når det gjelder arbeidstakeres varslervern, legger Høyesterett til grunn en lav terskel for hva som utgjør et varsel. Det oppstilles ingen formkrav til et varsel, og heller ingen nedre krav til hva arbeidsgiver skal måtte oppfatte utgjør et varsel. Det innfortolkes ingen kontekstuelle terskler, og heller ikke noen samfunnsinteresse som minstekrav til hva som utgjør et mulig “kritikkverdig forhold” som utløser varslingsrett. Også varsel om kritikkverdige forhold som fremsettes fra en tillitsvalgt i sammenheng med det ordinære samarbeidet etter hovedavtalen, utløser arbeidsgivers aktivitetsplikt og arbeidstakers særskilte varslervern.
En konsekvens av at reglene skal forstås på samme måte, både for arbeidstakere som ytrer seg i kraft av å være nettopp det, og for arbeidstakere som ytrer seg i kraft av rollen som tillitsvalgte, er imidlertid at arbeidsgivere må ha skjerpet årvåkenhet i forhold til når deres aktivitetsplikt utløses ved mottak av kritiske ytringer. Ikke minst gjelder dette når arbeidsgiver kommuniserer med tillitsvalgte i situasjoner hvor arbeidsgiver er vant til å forholde seg til det kollektive systemet for kommunikasjon og samarbeid, og ikke på det individualiserte systemet for varsling og varslervern.
Dommen, og de ovenfor skisserte konsekvensene av den, er ikke uproblematiske, og vi antar derfor at den vil bli gjenstand for diskusjon, både i akademia, i arbeidslivets organisasjoner og blant våre folkevalgte.
Ønsker du å lese hele dommen? Den finner du her: E-post fra tillitsvalgt var varsel etter arbeidsmiljøloven (domstol.no)
